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1.  BASE LEGAL:

1.1.        Decreto Legislativo 1422, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 13 de septiembre del 2018, en el que se busca ampliar los supuestos de responsabilidad solidaria de los representantes legales, a fin de aplicar la Cláusula Antielusiva General.

1.2.        Decreto Legislativo 1372, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 2 de agosto del 2018, que tiene como objetivo identificar el beneficiario final que controle de manera directa o indirecta una persona jurídica o entes jurídicos, mediante una declaración informativa.

2.  RECOMENDACIONES:

2.1. Se recomienda a los Directores, Gerentes y/o Administradores tomar las medidas necesarias a fin de cumplir con evaluar las planificaciones efectuadas desde el 19 de julio del 2012, fecha en que entró en vigencia en Perú la llamada cláusula antielusiva general.

2.2. En el caso específico de Precios de Transferencia, se recomienda que los Directores, Gerentes y/o Administradores tengan respuestas a las siguientes preguntas elementales: ¿las empresas han cumplido con sus obligaciones tributarias sobre la materia? ¿se ha(n) declarado a SUNAT todas las transacciones que tenía la empresa con vinculadas y/o paraísos fiscales? ¿el cumplimiento de las obligaciones de Precios de Transferencia arroja contingencias tributarias?. A fin de evitar posibles contingencias ante la Administración Tributaria, se le recomienda al Directorio, Gerentes y Responsables Solidarios revisar el análisis de la normativa presentada en este documento e identificar las planificaciones fiscales desde el 2012 en adelante, tanto en materia tributaria como en precios de transferencia y contar con la documentación sustentatoria necesaria en el plazo establecido.

3.  ANÁLISIS:

3.1. La norma XVI del Código Tributario fue introducida por primera vez en la Legislación Peruana mediante el Decreto Legislativo 1121, que fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18 de julio del 2012 y está vigente desde el día 19 de julio del 2012. En la actualidad, establece las herramientas que tiene la Administración Tributaria para combatir estructuras elusivas planteadas por el contribuyente en perjuicio del fisco. En los párrafos 2 al 5 de la Norma XVI, se establece que:

“En caso que se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la Administración Tributaria se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar la ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitución de los montos que hubieran sido devueltos indebidamente.

Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

a)   Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

b)   Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo, según sea el caso.”

3.2. Lo anterior es lo que se conoce en doctrina como cláusula antielusiva general, que constituye uno de los mecanismos a través de los cuales se busca combatir la elusión fiscal, evitando el abuso de formas jurídicas y la elaboración de figuras tributarias que tengan como objetivo reducir la base imponible o violen los principios tributarios. 

3.3. Por otro lado, el Código Tributario establece cinco (5) clases de responsables solidarios: (i) Representantes legales (padres, tutores, curadores de los incapaces, representantes legales y los designados por las personas jurídicas, los administradores, mandatarios, gestores de negocios, albaceas, síndicos, entre otros); (ii) Administrador de Hecho; Adquirientes del activo o pasivo; (iii) Responsables por la actividad que realizan; (iv) Responsables por el hecho generador, (v) los sindicos, interventores o liquidadores de quiebras y los de sociedades. Cabe señalar que los comprendidos en el numeral 2, 3 y 4 tienen responsabilidad solidaria cuando por dolo, negligencia grave o abuso de facultades se deje de pagar deudas tributarias (resaltado nuestro).

3.4. Además, el Decreto Legislativo 1422 fue publicado el 13 de septiembre del 2018, a raíz de la delegación de facultades que solicitó el Poder Ejecutivo y que fue concedida por el Congreso por medio de Ley 30823, con fecha 19 de julio del 2018. El artículo 4 del mencionado Decreto Legislativo 1422 que incorpora el tercer párrafo del Art. 16 del Código Tributario establece que:

“Se considera la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba de lo contrario, cuando el deudor tributario: (i) No llevar contabilidad (los libros que se encuentre obligados a llevar no son exhibidos cuando se requiera) o llevar contabilidad doble; (ii) tenga la condición de no habido; (iii) emita más de un comprobante de pago de la misma serie o numeración. (iv) no esté inscrito ante la Administración tributaria; (v) el importe consignado en sus comprobantes de pago difiera de los consignados en libro y registros, siempres que no se trate de errores materiales; (vi) obtiene por hecho propio, indebidamente Notas de Crédito  Negociables, órdenes de pago del sistema financiero y/o abonos en cuenta corriente; (vii) emplea bienes exonerados o beneficios en actividades distintas de las que corresponde. (viii)elabora y comercializa clandestinamente bienes gravados mediante sustracción a controles fiscales, utilización indebida destrucción y adulteracion de medios de control, alteración de características de los bienes, falsa procedencia de los mismos; (ix) no se ha declarado ni determinado la obligación mediante numeral 4 art 78. (x) omite a uno o más trabajadores al presentar declaraciones que graven su remuneración; (xi) se acoge a un régimen que no le corresponde; (xii) omita presentar la declaracion jurada informativa que corresponde informacion relativa al beneficio final; (xiii) sea sujeto de aplicación de los párrafos 2 al 5 de la Norma XVI, la responsabilidad se le atribuye a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en el párrafo ya mencionado (resaltado nuestro)

3.4. Como se puede apreciar, el mencionado Decreto está considerando como uno de los supuestos en los que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades los casos en los que el contribuyente sea sujeto de aplicación de la Norma XVI. Por tanto, al existir dolo, negligencia grave o abuso de facultades se configura la responsabilidad solidaria de los representantes legales que hayan colaborado con actos, situaciones o relaciones económicas elusivas, que tengan efecto hasta la fecha.

3.5. Por otro lado, el mencionado decreto establece que: Lo dispuesto en el artículo 62-C del código Tributario se aplica respecto de los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde el 19 de julio del 2012.

3.6. Además, la única disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo 1422 establece que:

 “Los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el directorio de la persona jurídica para efecto de su ratificación o modificación. Lo dispuesto en el párrafo anterior es sin perjuicio de que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas. El plazo para la ratificación o modificación de los actos, situaciones y relaciones económicas antes mencionadas vence el 29 de marzo de 2019”.

3.7. Ahora bien, la Comisión de Constitución del Congreso aprobó por mayoría la derogación del Decreto Legislativo 1422 entre otros temas en el caso de la responsabilidad solidaria de representantes legales. Sin embargo, estos cambios necesitan aprobarse en el Pleno del Congreso y publicarse en el Diario Oficial El Peruano, lo cual no ha sucedido hasta el día de hoy. Mientras no se efectúe esta publicación el Decreto Legislativo 1422 sigue vigente en todos sus extremos.

 3.8. Por último, hay que tener presente el Decreto Legislativo 1372, el cual da las pautas para poder identificar al beneficiario final de las personas jurídicas y/o entes jurídicos, existiendo adicionalmente la exigencia de presentar una declaración jurada de tipo informativo (cuyos detalles y fechas de presentación hasta el momento no se conocen), cuyo objeto es otorgar a la autoridad competente información precisa y actualizada sobre el beneficiario final. De no presentarse de acuerdo al numeral 3.4 de la presente alerta será considerado la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades por parte de los obligados a presentarla, por lo que aplicaría la responsabilidad solidaria ya mencionadas. En este caso, las personas jurídicas y los entes jurídicos son los obligados a identificar, obtener, actualizar, declarar, conservar y proporcionar la información sobre los beneficiarios finales. 

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